針對京華城案，前台北市長柯文哲接受專訪時指出，確實是圖利、但何處不法？如此的話語，又再引發熱議，也讓人思考，便民與不法圖利間，是否可清楚兩分。
二○○一年，立法院修正刑法第一三一條的公務員圖利罪，除刪除未遂犯之規定外，就是在主觀上必須明知違背法令。之所以如此修正，就是為區別便民與圖利，以免使公務員動輒得咎，並因此勇於任事，為人民謀求福利。而因明知違背法令之空泛，故在二○○九年，立法院就於貪污治罪條例第六條第一項第四、五款，修改為明知違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定，以求明確性。
而在圖利罪的治罪範疇不斷限縮下，即可能產生公務員對於主管或監督事項，就算不法圖利私人，但若無人因此獲利，就屬法所不罰之未遂。尤其於主觀限定明知違背法令，即必須有確定故意下，就算已有違法圖利之行為，且也有人因此得利，但只要公務員能提出其對法令不熟、不專業之證據，也僅能稱是不確定故意、甚至是過失，亦屬刑法所不罰之行為。換言之，公務員的某些圖利行為，若基於罪刑法定而不成立圖利罪，卻不代表此等圖利就屬合法，其仍可能為行政懲戒之對象。
故以京華城案來說，圖利罪成立與否之關鍵，即是容積獎勵，是否違背相關法令。而在今年一月監察院對北市府的糾正報告就指出，將商業用地準用都市更新之容積獎勵，這本身即有違法之虞。甚至在欠缺法令依據及授權下，北市府自創所謂韌性城市貢獻、智慧城市貢獻及宜居城市貢獻等獎勵項目，將容積獎勵，從百分之三九二到五六○，然後到八四○，如此令人瞠目結舌的行徑，整個審議與決策過程處處充滿瑕疵，似視法律規範於無物，致使私人因此獲得龐大的商業利益，自會落入公務員圖利罪之範疇。
京華城案圖利罪的重要觀察指標，在於是否有市長掌控整個過程及拍板定案的證據，若有則對市長不利，若無則就可能如大巨蛋案般，以主管機關都發局首長為究責對象。
（作者是真理大學法律系教授兼系所主任）自由時報0731
