新竹縣長楊文科，因竹北天坑案，被檢察官以涉圖利罪起訴，除楊縣長表示絕無收受任何不法利益，另有立委指圖利非貪污。這似乎意味，公務員只要沒收錢，即使再錯誤再離譜的決策，都不算貪瀆。如此的理解，果真沒問題嗎？
在貪污治罪條例裡，若屬違背職務而受賄，可處十年以上徒刑，甚至無期徒刑，即使不違背職務而受賄，亦可處七年以上徒刑，之所以採如此重刑，目的無他，旨在維持公務員的廉能政治。然此等犯罪，往往具有隱密性，不易被察覺，尤其是賄賂與不正利益之證據，更難找尋，加以司法實務對職務行為的範圍及對價關係與否之認定，乃處於模糊不定之狀態，故即使起訴，也未必能定罪，致易讓人產生僥倖心。故為彌補公務員受賄罪可能的治罪漏洞，就必須以公務員圖利罪來為截堵。
依貪污治罪條例第6條第1項第4款的圖利罪，公務員對於主管或監督事項，明知違背法令，直接或間接圖利自己或私人不法利益，即可成立法定刑為5年以上之徒刑。而此罪，雖不處罰被動受利益的私人，但於公務員，就算未獲得任何好處，只要是不法圖利，仍成立本罪。又依據地方制度法第78條第1項第1款，縣市長犯貪污治罪條例之罪，只要第一審判決有期徒刑以上者，即應停職。根據此款但書，若為圖利罪，則是在第二審判決有期徒刑以上者，才須停職。顯見，圖利罪，正是防止貪腐與濫權的最後防線。
惟值得注意的是，2001年的刑法修正時，為區別便民與圖利，以免公務員多所顧忌，除了排除圖利國庫之行為外，在主觀上就限定必須是明知違背法令，於客觀上還須不法圖利且有人因而獲利，才足以成罪，構成要件趨於嚴格，也使圖利罪的治罪範圍縮小。
如此限縮，旨在要求檢察官訴追此等犯罪時，應謹守罪刑法定與證據法則，並不代表圖利罪已去除貪污犯罪之本質。更重要的是，沒收錢，只是公務員最基本的廉能要求，卻不能以它做為恣意、濫權之護身符。
（作者是真理大學法律系教授兼系所主任）自由時報0719
