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  Tuesday, December 12, 2017
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馬有辯駁無罪的空間嗎? ◎吳景欽

 

北檢以公務員洩漏國防以外機密罪、無故洩漏監聽通訊秘密資料罪及濫用個人資料等罪,起訴前總統馬英九。若依台北地檢署檢察長所稱,此案起訴將成為法治精神的標竿,似也意味,被判有罪的機率與時間,應已不遠。只是馬前總統所涉及的洩密案件,果毫無辯駁無罪之餘地?

雖然,檢察官起訴罪名有三,但因數行為於時間、空間上有密接性,故就刑法評價上,應論以一個接續犯,致依刑法第55條的想像競合,僅能從最重的通訊保障及監察法第27條第1項,法定刑為三年以下有期徒刑,即無故洩漏及教唆洩漏通訊機密之罪。而不管哪一罪,關鍵都在於馬前總統於檢察官尚未偵結的案件,就聽取了檢察總長的報告,更因此洩漏了不能公開的資訊。或許,一個可以解脫的理由,在於檢察總長乃由總統任命、立法院同意,故當案件偵查已明顯不屬刑事不法,檢察總長就退化為單純的行政官,其上級,即總統,就屬有權知悉者,致不會有洩密的問題。

惟在案件尚未經起訴、不起訴、緩起訴或簽結前,所有犯罪證據仍處於浮動狀態,檢察總長身為全國檢察官之首,既要謹守偵查不公開,本於檢察權的獨立使,是沒有所謂上級存在。所以,在案件尚未偵查終結前,基於檢察一體,檢察體系最高的長官,就是檢察總長,其並無任何上級可言,就算是提名他的總統,亦無權知悉偵查資訊。至於偵查終結與否,就必須以形式,而不能以檢察總長主觀上認為已終結來為認定。故欲以總統為檢察總長上級,故須向其報告為免責基礎,實是對檢察官的定位與角色,有著嚴重的誤解。

也因此,馬前總統似已難逃洩密罪的究責。惟值得注意的是,依據刑事訴訟法第245條第3項,檢察官基於維護公益或保護合法權益之必要,可將偵查內容揭露於第三人,致成為阻卻洩漏機密罪的重要事由。而由於條文所謂公益、合法權益等,乃屬於極度不確定的法律概念,故於2013年,司法院即制訂偵查不公開作業辦法,以為具體準則。只是依此辦法第9條第1項,列有七款例外得公開之情況,且觀這些條款,又處處出現社會治安、重大影響、重大犯罪等等更不明確的字眼,就使偵查公開與不公開的界限趨於模糊,致易陷入因法官而異的恣意解釋。尤其在同一事實,被拆成兩個案件分由不同法庭審理,實等同讓馬前總統於同一審級有兩次翻盤之機會,而有更多挑戰檢方有罪證據的空間。

此外,依據刑法第16條,就算犯罪構成要件明確、也無阻卻違法事由,但若有正當理由且無法避免而不知法律者,是可以免除刑事責任。這也代表,馬前總統只要提出,自己對刑法、刑事訴訟法、憲法等法規範的錯誤解讀,甚至是無知的證據,亦非不可因此被判無罪。若真如此,馬前總統就得完全拋開台灣大學法律學士、紐約大學法學碩士、哈佛大學法學博士,甚至曾為九五之尊的光環,這必陷入面子與裡子的衝突與抉擇。

長久以來,關於檢察官到底是司法官、還是行政官,一直處於糾纏不清的狀態,也在馬前總統的案件裡被凸顯出來。故對於檢察官的定位,以及其濫權之防制,肯定是未來改革的重要課題。(真理大學法律系副教授兼主任)民報0317